Unos pinchazos que los magistrados de la Audiencia Nacional consideran infundados y hasta ilegítimos, al tiempo que se censura la falta de control judicial sobre los mismos. Además, sostienen en su sentencia que la instrucción de Garzón incurrió en “tres crasos defectos insubsanables”. Así, los magistrados Teresa Palacios, Carmen Paloma González y Juan Francisco Martel reprochan a Garzón que autorizase las escuchas pese a que la policía carecía de datos sólidos de que Oubiña estaba blanqueando; que “no parece debidamente razonada” la decisión de incoar las diligencias previas que derivaron en este juicio; y que no existió control judicial sobre las intervenciones.
Mientras, la Fundación Galega contra o Narcotráfico lamentó ayer la absolución del capo cambadés, al tiempo que solicitó una legislación más clara y definida sobre las intervenciones telefónicas, pues al cabo del año son muchos los juicios que quedan en nada por la anulación de los pinchazos.
La Fiscalía Anticorrupción de la Audiencia Nacional, por su parte, se negó ayer a desvelar si recurrirá o no la sentencia que absuelve a Oubiña y a su novia, Tiziana Cardarelli.
Baltasar Garzón estaba en 2002 al frente del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional. Todo empezó a mediados de enero, cuando los agentes de la Udyco de Pontevedra –unidad de la Policía Nacional especializada en la investigación del crimen organizado– acudió a Garzón indicándole que tenían indicios de que Laureano Oubiña estaba blanqueando dinero obtenido del narcotráfico antes de su detención en Grecia.
Garzón autoriza entonces la intervención de un teléfono de prepago que Oubiña tenía en la cárcel de Alcalá–Meco (Madrid). Esta intervención terminó el 20 de marzo de ese mismo año, y el 31 de mayo Garzón ordenó el sobreseimiento de la causa “sin que en la investigación practicada consiguiera averiguarse la comisión de delito alguno y la participación en él del investigado”, señalan los magistrados que acaban de absolver a Laureano Oubiña.
Sin embargo, el 18 de abril Udyco había remitido un nuevo oficio a Garzón, solicitando una nueva intervención del móvil del narco. Según la sentencia dictada anteayer en dicho oficio no había ni un solo dato sólido o mínimamente concluyente de que el capo cambadés estuviese blanqueando dinero, pese a lo cual Baltasar Garzón autorizó el 4 de junio –solo cinco días después de archivar la anterior causa– un nuevo pinchazo telefónico. Esta nueva intervención duró tres años, y la policía captó docenas de conversaciones entre Oubiña y los otros procesados. Pero Garzón volvió a equivocarse, según la sentencia de la Audiencia Nacional, pues no ejerció el preceptivo control judicial sobre las escuchas.
Así, los magistrados que acaban de juzgar a Oubiña vieron que no se llevó a cabo la obligatoria audición judicial de las cintas o que no se hizo el cotejo del contenido de las grabaciones con las transcripciones realizadas por la policía.
La siguiente fase de la instrucción se produce en junio de 2005, cuando la Policía Nacional detiene a Tiziana Cardarelli, al primo de Oubiña, José Piñeiro Nogueira, y a un amigo del capo, el constructor Amancio Costa. Todos ellos pasan varios meses en prisión, y la policía se hace con documentación que guardaban en sus domicilios y negocios. La instrucción continuó con periodos de inactividad hasta el año pasado.
Pero según los magistrados la mayor parte de las pruebas en que se fundamentaba el escrito del fiscal estaban relacionadas con unas escuchas que “no soportan los parámetros ni de legalidad ordinaria ni constitucional”, y recuerdan que no se puede autorizar un pinchazo por una simple sospecha, y que la finalidad de éste es recabar pruebas sobre un delito, no la de descubrir qué delito se está cometiendo.
Por ello, se anularon las intervenciones telefónicas y todas las demás pruebas y Oubiña salió absuelto, al igual que Cardarelli. José Piñeiro sí fue condenado porque confesó en el juicio.
La Fundación Galega contra o Narcotráfico (FGCN) difundió ayer un comunicado. “Desde el máximo respeto a la sentencia, estamos en absoluto desacuerdo con el resultado de esta resolución, que esperamos sea recurrida por la Fiscalía”.
A juicio de la fundación, sentencias como la dictada anteayer en favor de Oubiña vuelven a poner sobre la mesa “la necesidad apremiante” de cambiar la legislación en materia de intervenciones telefónicas. “La actual regulación de las escuchas telefónicas resulta sencillamente intolerable. Tenemos una regulación confusa y contradictoria que permite absolver a un narcotraficante sin ni siquiera poder determinar si cometió o no los delitos que se le imputan, porque la anulación de las escuchas invalida todo el proceso posterior”.
“En algunos casos nuestro sistema legal es tan garantista y protege tanto al delincuente que acaba por desproteger al ciudadano”, concluye la fundación.
Laureano Oubiña, de 66 años, es uno de los narcotraficantes españoles más famosos, y ya se las vio con Baltasar Garzón en la década de los 90.
Oubiña empezó como contrabandista de tabaco y se cree que dio el salto a los estupefacientes en la década de los ochenta. A principios de los 90 Baltasar Garzón era un prometedor juez de la Audiencia Nacional y saltó de inmediato al estrellato con la Nécora, una operación con la que se propuso descabezar los clanes del narcotráfico gallego.
La imagen del helicóptero del juez sobrevolando el pazo de Baión –entonces propiedad de Oubiña, y uno de los grandes símbolos del poder económico de los narcotraficantes– dio la vuelta a España. El cambadés acabó entre rejas, y durante el juicio contestó a Garzón y el fiscal antidroga con respuestas cargadas de ironía, como la de que tenía el dinero guardado “en la viga” o la de que cuando quería salir a tomar algo tenía que pedirle 1.000 pesetas a su mujer. Al final, Laureano Oubiña salió absuelto de narcotráfico, aunque le condenaron por delito fiscal, al igual que a su esposa, Esther Lago.
El arousano nunca olvidó a Garzón, y prueba de ello es que el narco incluso incluyó en su página web una carta dirigida al magistrado, en la que afirmaba lamentar el fin de su carrera judicial por las escuchas del Gürtel, y en la que le pedía que fuese su abogado defensor.
Oubiña estuvo unos 20 años en la cárcel, repartidos en varias ocasiones. En 2000 se fugó a Grecia, siendo detenido un año después. De regreso en España le condenaron en tres juicios por otros tantos grandes cargamentos de hachís, y salió de la cárcel definitivamente el pasado 17 de julio. Durante el juicio por el que ahora salió absuelto dejó una de sus perlas, al afirmar que “si todos somos iguales ante la justicia”, como dijo el Rey en su pasado discurso de Navidad, le gustaría ver a Iñaki Urdangarín sentado en el banquillo de los acusados.
-Tráfico de Influencias-
Artículo 428 El funcionario público o
autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose
del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación
derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o
autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o
indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en
las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del
beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se
impondrán las penas en su mitad superior.
Artículo 429 El particular que
influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier
situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario
público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa
o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero, será
castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al
duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido
se impondrán las penas en su mitad superior.
Artículo 430 Los que, ofreciéndose
a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de
terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren
ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a
un año. En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artículo, la
autoridad judicial podrá imponer también la suspensión de las actividades de la
sociedad, empresa, organización o despacho y la clausura de sus dependencias
abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años.
Artículo 431 En todos
los casos previstos en este capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes o
regalos caerán en decomiso.
Por lo que respecta a los elementos
subjetivos, sólo cabe la comisión dolosa, tanto
porque no se castiga la comisión imprudente, como
por elhecho de que el propio
texto emplea para referirse a la conducta del sujeto activo el término «influyere»,
influencia que se ejerce aprovechando la situación de «prevalimiento» del cargo
o de cualquier otra situación derivada de la relación personal o jerárquica
para conseguir una finalidad específica: una resolución que le pueda generar
directamente o indirectamente un beneficio económico para
sí o para un tercero.
Por resolución debemos entender un acto administrativo o una decisión
judicial, siendo indiferente la forma que pudiera adoptar la misma (oral,
escrita) sin embargo y a diferencia
de lo que ocurre en otros delitos en los que se recogen los términos «resolución arbitraria» o «resolución injusta»,
aquí el término «resolución»
aparece despojado de calificativos, lo que ha dado lugar a que parte de la
doctrina opte por entender que carece de relevancia el carácter regular,
irregular o incluso delictivo de la resolución que propicia o puede propiciar
el beneficio económico, no
faltando autores que postulan, por el contrario, que dicha resolución ha de ser
injusta aunque el texto no diga nada.
En lo concerniente al grado de ejecución, el
Código Penal de 1995 ha adelantado el momento de la consumación, con arreglo al
anterior Código Penal de 1983 se requería la obtención de la resolución para
que el delito apareciese consumado, actualmente no es preciso que se llegue a
dictar la resolución ni que se obtenga el beneficio económico,
consumándose el delito en el momento en que se ejerza la «influencia». En este
sentido, la obtención del beneficio perseguido da
lugar al agotamiento del delito, constituyendo un subtipo agravado que se
castiga con las penas previstas en su mitad superior.
Artículo 429: Todo lo anteriormente dicho es
reproducible aquí ya que la conducta típica recogida en este artículo coincide
con la castigada en el anterior, la única diferencia proviene de la cualidad
del sujeto activo, si en el artículo 428 había de ser necesariamente autoridad
o funcionario público, aquí necesariamente ha de ser un particular, ello da lugar
a las dos únicas diferencias entre ambos tipos:
1.ª Dada la inexistencia de relación jerárquica o
de cargo entre el sujeto activo y pasivo, el particular sólo podrá prevalerse
de su relación personal con la autoridad o funcionario público para la comisión del delito.
2.ª Se castiga al particular con pena de prisión y multa pero no con la
de inhabilitación especial para empleo o
cargo público, que sí aparece prevista para la autoridad o funcionario público
en el artículo 428 del Código Penal.
Por último, tanto el artículo 428 como el artículo
429 emplean como verbo nuclear típico «influir», entendido por el Tribunal Supremo como
«sugestión, inclinación, instigación que una persona lleva a cabo
sobre otra para alterar el proceso motivador de
ésta, que necesariamente ha de ser autoridad o funcionario público, atacando a
su libertad de adoptar en el ejercicio de su cargo una decisión, al introducir
en su motivaciónelementos ajenos a
los intereses públicos, que debieran ser los únicos elementos a tener en cuenta
antes de adoptar dicha decisión».
Artículo 430: Se castigan aquí los actos
preparatorios de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores,
consistiendo la conducta en ofrecerse a realizar los mismos, ya sea solicitando
de tercero dádiva, presente o cualquier otra remuneración o bien aceptado
ofrecimiento opromesa. Recogiéndose también en este artículo la
posibilidad de acordar la suspensión de las
actividades y la clausura de las dependencias abiertas al público respecto a
aquellas sociedades, organizaciones o
despachos que se dediquen al tráfico de influencias.
Por lo que respecta a esta última previsión parece que no es necesario que la
sociedad o empresa se dedique en
exclusiva a la realización de estas conductas y tampoco bastaría para integrar
el supuesto con que ocasionalmente un empleado o un abogado de un despacho
haya ocasionalmente realizado la conducta descrita en un párrafo 1 de este
artículo 430.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera,
autoridad o funcionario público o bien un particular, en cuanto a la consumación, ésta se produce
por el mero ofrecimiento.
Este precepto en realidad trasluce la preocupación
del legislador por la posible existencia de despachos profesionales y entes
corporativos dedicados a la práctica del tráfico de influencias
pero es objeto de críticas por parte de la doctrina, destacando al respecto, la
dificultad de probar las conductas que en él se castigan así como la duda
acerca de cuál es el bien jurídico protegido, ya que al no exigir el tipo que
la influencia llegue a ejercerse, parece que lo que se protege es el buen
nombre y prestigio de la Administración, concepto, a juicio de la doctrina,
demasiado amplio para ser objeto de protección penal.
Artículo 431: «En todos los casos previstos en
este capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes o regalos caerán en
decomiso».
El nuevo Código Penal de 1995 extiende con este
artículo y para el tráfico de influencias,
la regla que en el anterior Código Penal de 1983 sólo aparecería recogida para
los delitos de cohecho. Solamente podrán ser decomisados las dádivas,
presentes o regalos que hayan sido efectivamente entregados y no aquéllos que
sólo se hubiesen ofrecido, además este artículo, en el ámbito de este Capítulo
VI, sólo juega respecto al delito contemplado en el artículo 430, ya que los
artículos 428 y 429 no recogen la posible existencia de dádivas o presentes.
Supone en definitiva, este precepto, un
reforzamiento de la regla general del decomiso que aparece contemplada en el
artículo 127 del Código Penal, disponiendo este último además cuál será la
finalidad o destino de los bienes o efectos decomisados (V. delitos contra la administración pública).
Cohecho
El cohecho (coloquialmente
"coima" o "soborno") es un delito que consiste en que una autoridad o funcionario público acepta o solicita una dádiva a cambio de realizar u omitir un
acto.
El cohecho es simple si el
funcionario público acepta una remuneración para cumplir con un acto debido por
su función o calificado si recibe una dádiva para obstaculizar el cumplimiento
de un acto o no llevarlo a cabo, ya sea dicho acto constitutivo o no de delito.
Por ejemplo, un automovilista
puede sobornar a un oficial de la policía para no extenderle un parte por
exceso de velocidad, un ciudadano que realiza trámites puede sobornar a un
empleado público por un servicio más rápido, una compañía constructora puede
sobornar a un funcionario para conceder un contrato, etc.
La persona que ofrece la dádiva o
que acepta el pedido de ella comete el delito de cohecho pasivo.
En este delito se considera que
el bien tutelado es la administración pública.
PREVARICACIÖN
1.
f. Delito que cometen los funcionarios
públicos al faltar,a sabiendas o por ignorancia inexcusable,a las obligaciones
y deberes de su cargo.
Prevaricación
Administrativa
Del latin
“ad-ministrare”, que significa servir al pueblo o ciudadano
El delito de
prevaricación administrativa cometido por funcionario público (administración
como un ministerio, policía municipales, funcionarios y/o empleados de
los ayuntamientos, comunidades, consejales, alcaldes, etc.) en su cargo,
tipificado en el artículo 404 del Código Penal, se caracteriza por ser un
delito de naturaleza especial propia, puesto que el sujeto activo ha de ser un
funcionario público, con la amplitud que a este concepto, en el que se incluye
el de autoridad, atribuye en los artículos del citado Código, al comprender en
él a toda persona que participe del ejercicio de funciones públicas, bien por
disposición inmediata de la ley, bien por elección o nombramiento de la
autoridad competente.
Resolución
contraria a Derecho: El funcionario o autoridad debe haber dictado una
resolución que se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin
tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las
normas esenciales de procedimiento administrativo, bien porque el fondo de la
misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una
desviación de poder.
Es decir la
prevaricación administrativa es un delito que consiste en que una autoridad u
otro funcionario público en su cargo dicten una ordenanza, advertencia, orden o
decisión arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas que dicha
resolución es injusta. Dicha actuación también es una manifestación de un abuso
de autoridad. Está sancionada por el Derecho penal y disciplinaria, que busca
la protección tanto del ciudadano como de la propia Administración.
En cualquier
caso, una de las bases del Estado de Derecho – como se llama España – es,
precisamente, la confianza en la imparcialidad administrativa, que puede verse
en la obligación de condenar a uno o varios funcionarios, por elevado que sea
su rango.
El abuso de
poder o autoridad es la principal fuente de la maldad moral y de la corrupción
moral. Entendemos al abuso de autoridad como todo acto del funcionario que se
excede en sus atribuciones o facultades respecto a particulares o casos
públicos.
1. CONFIGURACIÓN LEGAL
En el artículo 446 del vigente Código, se castiga al juez o
Magistrado que a sabiendas dictare sentencia o resolución injusta contra el
reo, y castigando con
distintas penas según que fuese en causa criminal por delito o en proceso por
falta, o se hubiese o no ejecutado, y castigando finalmente con pena inferior
al que dictare cualquier otra sentencia o resolución injusta.
En los
artículos siguientes se contempla la comisión culposa, y la negativa a juzgar, y el retardo malicioso en la Administración de justicia.
El
delito de prevaricación judicial es un delito de mera actividad, que se consuma al tiempo de dictar la sentencia o resolución injusta.
Sólo puede ser cometido por
jueces, entendiendo por tales,
tanto los titulares de órganos unipersonales como colegiados, pertenecientes a
la carrera judicial, y los que sólo transitoriamente ejercen funciones
judiciales (de provisión temporal, sustitutos, suplentes), así como por los
Jueces de Paz.
El
sujeto pasivo, es la colectividad, puesto que el bien jurídico protegido por el
tipo penal, es el buen funcionamiento de la administración de justicia, lo que
no es obstáculo para que tenga la consideración deperjudicado el destinatario de la
resolución judicial injusta.
La
decisión judicial puede revestir la fórmula de sentencia,
de auto o de providencia, ya que el nuevo código
penal emplea la expresión "sentencia o resolución injusta", a
diferencia del anterior que sólo mencionaba la "resolución definitiva
injusta" cuando en el artículo 354 se refería a "asunto no
criminal". Por lo tanto, la prevaricación también puede cometerse por
medio de providencia, cuando se utilice esta forma de resolución para adoptar
la decisión injusta. Pero sólo puede cometerse en resoluciones, ya que sólo en
ellas se aplica el derecho (Auto T.S. 1/6/96).
Son ELEMENTOS del delito de
prevaricación:
A) Injusticia de la
resolución: la sentencia o
resolución, ha de ser injusta. Y en la injusticia de la
resolución, está el núcleo de la prevaricación judicial, el elemento
básico del tipo objetivo de la prevaricación, en el código vigente y en el derogado. Por ello, el concepto de
injusticia de la resolución, ha sido cuidadosamente precisado y delimitado por
la Jurisprudencia.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1.998, tras hacer constar que "es la naturaleza injusta de la
resolución lo que plantea mayores problemas", aclara que "la
injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del
sujeto activo, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, o
por el propio contenido de la resolución, de modo tal que suponga un
"torcimiento del derecho", o una contradicción con el ordenamiento
jurídico, tan patente y manifiesta, que pueda ser apreciada por cualquiera,
dejándose de lado, obviamente, la mera ilegalidad producto de una
interpretación errónea, equivocada o discutible, que ocurre en tantas ocasiones
en el mundo jurídico. Para definir el carácter injusto de la resolución se
impone la perspectiva objetiva, conforme a la cual no habrá resolución injusta,
cuando ésta se acomode a la legalidad, o cuando siendo ilegal se encuentre
justíficada por error o equivocación en la interpretación de la norma. Es
necesario que la ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por sí, la
injusticia, el abuso y el plus de antijuricidad (Ponente: Moner Muñoz). (En el
mismo sentido sentencias de 23, 27 de enero y de 3 de febrero de 1.998 y de 27
de mayo de 1.994).
La sentencia de 26 de junio
de 1.996, declara: "Los diferentes
delitos de prevaricación exigen comoelemento
objetivo la absoluta notoriedad de
la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en
uno u otro grado son discutibles en derecho. Sólo cabe prevaricación,
cualquiera que sea su clase -judicial o administrativa- o su modalidad de
comisión -dolosa o culposa- cuando de modo claro y evidente, sin posibilidad de
duda alguna al respecto, la resolución de que se trate carece de toda
explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a derecho...
pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de
procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación
jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba. Y así, esta
Sala viene utilizando con frecuencia los términos de "patente, notoria e
incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico", "tan
patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera"... "se
reserva el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede
de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate, conforme al
principio de intervención mínima" -sentencias de esta Sala de 20-2, 10-7,
6-10, y 14-11 todas de 1.995-".
Y en Auto de 1
de junio de 1.996: "el quebrantamiento
prevaricante del derecho sólo es de estimar cuando el juez haya superado los
límites del ámbito de ponderación que la ley le acuerda o cuando en el
ejercicio de sus poderes se haya motivado por consideraciones espurias y no
técnicas".
"La
injusticia de la resolución se produce cuando suponga un ataque a la legalidad,
una contradicción con el ordenamiento jurídico" (Auto TS 13-5-96, y
sentencias 3, 20 y 26 febrero de 1.992).
"Es
absolutamente cierto que la nota de la injusticia de la resolución, a los
efectos penales, ha de predicarse sólo de aquellas infracciones que de un modo
flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente, adentrándose en la esfera
de la licitud penal, es decir, ha de ser una decisión que se separe del
Ordenamiento jurídico de una manera palmaria y evidente, de tal modo que se
convierta en manifiestamente injusta (sentencia de 16 de mayo de 1.992).
Desviación que otra sentencia de 10 de mayo de 1.993, califica de grosera,
clara y evidente para que pueda considerarse manifiestamente injusta"
(sentencia del TS de 24 de junio de 1.994. Ponente: Ruiz Vadillo).
Ha
diferenciado asimismo la jurisprudencia la resolución injusta de la resolución
improcedente o errónea,frente
a la que el denunciante ha de defenderse ejercitando los correspondientes
recursos; habiendo declarado el TS., en Auto de 9-10-95, que "es doctrina
reiterada de esta Sala que la disconformidad con una resolución judicial, no
permite construir, sin más, la base de un procedimiento penal. El desacuerdo,
si existe, debe ser combatido a través de los correspondientes recursos, salvo
circunstancias especiales de tipificación penal del comportamiento de los
magistrados...".
"No
basta una mera ilegalidad que pudiera entenderse más o menos justificable con
algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, que tiene
sus posibilidades de corrección en el ámbito de los recursos propios del
caso" (Sentencia del TS de 26 de junio de 1.996).
"Entre
el elemento resolución injusta del delito de prevaricación y la simple
incorrección interpretativa que pueda fundamentar la revocación de una decisión
administrativa, existe una diferencia sustancial, reiteradamente señalada por
la jurisprudencia de esta Sala" (Auto del TS de 1 de junio de 1.996).
"Ha
de ser una decisión que se separe del Ordenamiento Jurídico de una manera
palmaria y evidente, de tal modo que se convierta en manifiestamente
injusta" (Sentencia TS de 16 de mayo de 1.992), "porque en otro caso, todas las decisiones que fueran
declaradas después sin efecto en virtud de los correspondientes recursos de una
u otra naturaleza, darían lugar a un delito, y esto no es lo que quiere el
legislador penal"(Sentencia TS de 24 de junio
de 1.994).
Y
destaca especialmente la jurisprudencia del TS y de los TSJ, que el
proceso penal no es el adecuado para revisar un proceso civil. Así lo pone de manifiesto el Auto del TSJ de Madrid de 9 de diciembre de 1.992, añadiendo que no puede pretenderse mediante la interposición de
una querella contra el órgano jurisdiccional que ha dictado una sentencia en
contra, que otro órgano jurisdiccional, la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior, revise la sentencia para que determine si es injusta. Y en
el mismo sentido el TSJ de Canarias, en Auto de 7 de mayo de 1.991, con referencia a la jurisdicción Contencioso Administrativa, declara
que utilizar la vía penal para el conocimiento de una presunta irregularidad
administrativa, por otra no prevista en la Ley, constituye una conducta
contraria al ordenamiento jurídico, y concretamente, al principio de legalidad
proclamado en el artículo 25 de la Constitución Española".
Finalmente el Auto del
TSJ de Madrid de 3 de junio de 1.998, pone de manifiesto que "La Sala de lo Civil y Penal sólo
examina el contenido de la resolución, adoptada desde una perspectiva
estrictamente penal, sin entrar a razonar sobre criterios hermenéuticos de
derecho civil o procesal, que corresponderán a una Sala de apelación".
En conclusión, los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento
objetivo, y así lo declara expresamente la Sentencia del TS de 26 dejunio de
1.996, "la absoluta notoriedad en la injusticia, faltando tal elemento
cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles de
derecho", o como dice el Auto del TSJ de Madrid de 3 de junio de 1.998, "que estemos ante una resolución que se encuentre patente,
notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico".
B) Además del elemento objetivo de la injusticia de la resolución, el
artículo 446 del código penal exige la concurrencia de un elemento
subjetivo: el que la resolución
injusta sea dictada a sabiendas, lo que implica no sólo la
necesidad del dolo, sino que sirve para excluir además de la posibilidad de
incriminación culposa, su comisión a título de dolo eventual (Sentencia
TS 26 dejunio de 1.996, ponente: Delgado García
Asunto Pascual Estevill). "La exigencia de que el Juez actúa a sabiendas,
es estimada por la mayoría de la doctrina científica como indicativa de que no
se trata tan sólo de un delito doloso, sino que precisa su realización con dolo
directo, equivaliendo a... la conciencia e intención deliberada de faltar a la
justicia... con malicia y verdadera conciencia de su injusticia, porque el mero
error en la aplicación de la Ley no integra este delito... O sea, es preciso
que el sujeto sepa y le conste que la resolución que dicta es injusta por
contraria a la Ley, y que a pesar de ello se dicte conscientemente. Además la
injusticia ha de ser clara, patente y manifiesta... "El precepto exige en
consecuencia, como declara el TSJ de Madrid en Auto de 3 de noviembre
de 1.990, que la conducta típica sea realizada con dolo directo, que tiene que
ser probado. Habiendo declarado el Tribunal Supremo que "debe existir
plena conciencia del carácter injusto de la resolución" (Sentencias
de 24 de junio de 1.998, 4 de julio 1.996 y 20 de
noviembre de 1.995 y Auto TS de 16-junio-98, en que se condensa la posición de
la Sala en la materia); o "una clara conciencia de la ilegalidad y
arbitrariedad" (Sentencia de 26 de febrero de 1.992).
A efectos de PENALIDAD, el
código penal distingue cuatro modalidades:
Sentencia
injusta contra el reo en causa criminal por delito y se ha
ejecutado.
Sentencia
injusta contra el reo en causa criminal por delito que no se hubiese
ejecutado.
Sentencia
injusta contra el reo dictada en proceso de falta.
Cualquier otra
sentencia o resolución injusta. en este último supuesto se comprenden las sentencias o
resoluciones dictadas en procesos distintos de los penales, o en estos
favorables al reo.
Especiales
problemas puede plantear la PARTICIPACIÓN de extraños al Juez o Magistrado prevaricador:
Es
claro que la autoría del párrafo 1º del artículo 28 ("son autores quienes
realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se
sirven como instrumento"), sólo puede venir referida al Juez, puesto que
quien dicta la resolución ha de tener necesariamente tal carácter, pero la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo que los
particulares no jueces puedan participar en la prevaricación judicial como
inductores o cooperadores necesarios, puesto que repugna a la justicia material y a la propia conciencia
social la impunidad de la participación del extraño o "extraneus",
habiendo estimado el TS que aquellos que inclinan decisivamente a dictar una
resolución injusta, inducen a prevaricar y son autores del correspondiente
delito a través del nº 2 del artículo 14 del antiguo código o apartado a) del
artículo 28 del vigente, y quienes prestan su indispensable colaboración a la
realización del delito, también lo cometen a través del nº 3 o del apartado b)
de los citados artículos, si bien en sentencia de 24 de junio de 1.994 se les
aplicó una atenuante analógica en razón del principio de la proporcionalidad.
2. OTRAS
MODALIDADES
a) En
el artículo 477 del Código Penal ("El juez, o Magistrado que por
imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución
manifiestamente injusta, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años"), se contempla una
modalidad de comisión culposa de la prevaricación
judicial, exigiendo que la imprudencia sea grave y la ignorancia inexcusable.
Esta gravedad ha de radicar en el comportamiento del juez, que ha de suponer un
manifiesto y absoluto desconocimiento del ordenamiento jurídico, de manera que
la errónea aplicación del mismo no pueda verse amparada en las posibilidades de
interpretación de la norma.
Como
se pone de manifiesto por el Auto del TSJ de Madrid de 11 de febrero de 1.998, "la doctrina jurisprudencial diferencia la ignorancia
inexcusable y la imprudencia grave del mero error interpretativo o aplicatorio
de las leyes. De los hechos relatados no se deduce una actuación tan
patentemente contraria a la Ley, que ponga de relieve un absoluto
desconocimiento de la misma, excluyendo toda razonable interpretación, como
exige el Tribunal Supremo, para aplicar este precepto. La sentencia del Tribunal
Supremo 2635/93 de 23 de
noviembre, requiere asimismo para la aplicación de la tipificación imprudente,
no sólo que la resolución sea manifiestamente injusta, sino que la negligencia
o ignorancia sea inexcusable, lo que a que únicamente sea admisible la
imprudencia temeraria, quedando fuera cualquier otra imprudencia.
La
sentencia del TSJ de Cataluña de 22 de noviembre de 1.997 (en la que se condena
por delito de prevaricación culposa del artículo 477 del Código Penal, a un
juez de Instrucción que puso en libertad a un súbdito extranjero, fugado de
España y devuelto por la policía francesa, presunto autor de un homicidio, sin
convocar la audiencia prevenida en el artículo 504 bis de la LE Crim.) insiste
en que la resolución ha de ser "manifiestamente injusta, de manera que
desborde los límites de la antijuridicidad formal para adentrarse en los
terrenos de la contradicción insalvable con los parámetros de legalidad que han
de exigirse a un Juez" "y la resolución patente y notoriamente
injusta ha de provenir de una grave imprudencia del mismo o de una ignorancia
inexcusable".
En el
artículo 448 se configura una modalidad de prevaricación consistente en la negativa
a juzgar. Se estima por la doctrina
de comisión activa que requiere por lo tanto la actuación positiva del juez en
la que exteriorice la negativa a juzgar y lo haga invocando precisamente alguno
de los motivos mencionados por el legislador, puesto que el precepto legal
exige que la negativa a juzgar se produzca "so pretexto de oscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley", en otro caso la conducta quedaría
subsumida en el supuesto previsto en el artículo 449 que veremos a
continuación.
C) Retardo malicioso en la
administración de justicia castigado en el
mencionado artículo 499 del Código Penal. El retardo ha de ser malicioso, que
el propio legislador define como el "provocado para conseguir cualquier
finalidad ilegítima". La finalidad del retardo sirve así para distinguir
el ilícito penal de la mera responsabilidad disciplinaria.
http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho%20Procesal%20Penal/199907-afv05_01.html
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